訴えの取下げの要件と方式（261条）うったえのとりさげのようけんとほうしき

訴えを起こした原告が、相手方と話がついたり勝ち目がないと分かったりして、裁判をやめたいと考えることがあります。訴えるかどうかは原告の自由なので、判決が確定するまでは訴えを取り下げられます。ただ、被告が本案について反論を始めた後は、被告にも請求棄却の判決をもらって決着をつける利益が生まれています。そこで、そこから先の取下げには被告の同意が必要になります。取下げは書面でするのが原則で、期日では口頭でもできます。

訴えは判決が確定するまでなら、控訴審でも上告審でも、全部又は一部を取り下げられます

訴えは、判決が確定するまで、その全部又は一部を取り下げることができます（261条1項）。終局判決の後でも確定前であれば取り下げられるので、控訴審でも上告審でもできます。これに対し、判決が確定すれば訴訟は終わっているので、取り下げることはできません。一部の取下げもできます。訴えの取下げは、訴訟を始めなかった状態に戻すだけなので、人事訴訟でもできます。取下げによって請求について判断が示されるわけではないので、確定判決と同一の効力は生じません。

被告が本案について準備書面を提出し、弁論準備手続で申述し、又は口頭弁論をした後は、被告の同意がなければ取下げは効力を生じません

訴えの取下げは、相手方が本案について準備書面を提出し、弁論準備手続において申述をし、又は口頭弁論をした後にあっては、相手方の同意を得なければ効力を生じません（261条2項本文）。被告が請求の当否について応訴した以上、請求棄却判決で紛争を蒸し返されないようにする利益を保護するためです。訴状の送達を受けただけでは本案の応訴をしていないので、被告の同意は要りません。被告が訴訟要件の欠缺を理由に訴えの却下だけを求めているときも、本案について有利な判断を受ける利益は生じていないので同意は要りません。被告が第1回期日で請求原因を否認した後に、第2回期日で原告が取り下げると述べ、被告が同意しない旨を述べた場合、訴訟は終了しません。判例（最判昭和37年4月6日）は、被告が同意を確定的に拒絶すれば取下げは無効と確定するとしました。

本訴が取り下げられた後の反訴の取下げには相手方の同意が要りませんが、反訴が当然に取り下げられたことにはなりません

本訴の取下げがあった場合の反訴の取下げは、相手方の同意を要しません（261条2項ただし書）。反訴は本訴に対抗して起こされたもので、本訴を取り下げた原告が反訴の続行だけを求めるのは公平でないからです。そのため、相手方が反訴の本案について弁論をした後でも同意は要りません。ただし、反訴は独立の訴えなので、本訴が取り下げられても反訴の係属は当然には消えません。被告が本訴の取下げに同意しても、反訴の取下げがあったとはみなされません。

取下げは書面でするのが原則ですが、口頭弁論・弁論準備手続・和解の期日では口頭でもでき、書面は相手方に送達されます

訴えの取下げは書面でしなければなりませんが（261条3項）、口頭弁論・弁論準備手続・和解の期日（口頭弁論等の期日）では口頭ですることもでき、その場合は裁判所書記官が電子調書に記録します（同条4項）。期日外でも、書面で取り下げられます。電話会議やウェブ会議で弁論準備手続に関与した当事者は期日に出頭したものとみなされるので（170条4項）、その期日に訴えを取り下げることもできます。相手方の同意を要する場合に書面で取り下げたときは、その書面を相手方に送達し（同条5項）、送達を受けた日から2週間以内に異議がなければ同意したものとみなされます（同条6項）。相手方が欠席した期日に口頭で取り下げたときは、取下げを記録した電子調書の送達があった日から2週間です（同項後段）。「訴えの取下げに被告の同意が必要な場合において、被告が出頭しない口頭弁論の期日で原告が口頭で訴えを取り下げ、その期日から ２ 週間以内に被告が異議を述べないときは、被告は、訴えの取下げに同意したものとみなされる」という肢（R6 午後 問3 イ）は誤りです。同意の有無が判明するまでは取下げの効力は生じておらず訴訟は係属しているので、判決言渡期日の前日に取下書が出されても予定どおり判決を言い渡せます。

通常共同訴訟や同時審判申出訴訟では一部の被告に対する訴えだけを取り下げられますが、固有必要的共同訴訟では一人の取下げは効力を生じません

通常共同訴訟では、共同訴訟人の一人がした訴訟行為は他の共同訴訟人に影響しないので（39条）、一部の被告に対する訴えだけを取り下げられます。主債務者と保証人を共同被告とした訴訟で主債務者に対する訴えを取り下げても、保証人に対する訴えは取り下げられたことになりません。同時審判の申出がされた共同訴訟も通常共同訴訟なので、一方に対する訴えだけを取り下げられます。これに対し、固有必要的共同訴訟では全員が当事者でなければならず、共同原告の一人の取下げは全員の不利益になる行為なので、効力を生じません（40条1項、最判昭和46年10月7日）。被告側でも同じで、「固有必要的共同訴訟において、共同被告の一人に対する訴えを取り下げた場合には、当該共同被告の一人に対して訴えの取下げの効力が生ずる」という肢（R8 午後 問1 エ）は誤りです。共同被告の一人が取下げに同意しても同じで、「必要的共同訴訟に係る事件が適法に係属し、共同被告の一人がその本案について準備書面を提出した場合において、その共同被告の一人が訴えの取下げに同意をしたときは、共同被告の全員が同意をしなくても、同意をした者に対する関係で訴えの取下げの効力が生ずる」という肢（R5 午後 問2 オ）も誤りです。取下げが有効かどうかは訴訟係属の有無にかかわるので、裁判所は職権で調査しなければなりません。

民事訴訟法 第261条第1項

訴えは、判決が確定するまで、その全部又は一部を取り下げることができる。

民事訴訟法 第261条第2項

訴えの取下げは、相手方が本案について準備書面を提出し、弁論準備手続において申述をし、又は口頭弁論をした後にあっては、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない。ただし、本訴の取下げがあった場合における反訴の取下げについては、この限りでない。

民事訴訟法 第261条第4項

前項の規定にかかわらず、口頭弁論、弁論準備手続又は和解の期日（以下この章において「口頭弁論等の期日」という。）において訴えの取下げをするときは、口頭ですることを妨げない。この場合において、裁判所書記官は、その期日の電子調書に訴えの取下げがされた旨を記録しなければならない。