訴訟上の形成権の行使と相殺の抗弁の特殊性（予備的相殺・訴訟上の相殺の再抗弁・判決後の相殺）そしょうじょうのけいせいけんのこうしとそうさいのこうべんのとくしゅせい

貸金を返せと訴えられた被告が、「こちらにも貸しがあるので相殺する」と法廷で言い出すことがあります。相殺は取消しや解除と同じく、意思表示一つで法律関係を変える形成権です。ところが法廷での相殺は、訴求された債権が認められなければ意味がなく、しかも認められると自分の債権を失います。そこで訴訟上の相殺は、他の主張が通らない場合に備えた予備的な主張として扱われ、判断の順序・上訴・判決後の扱いに特別な規律がかかります。

訴訟上の相殺は、受働債権の存在が認められることを前提とする予備的な抗弁なので、他の抗弁を判断した後で最後に判断します

被告が弁済や消滅時効と並べて相殺を主張するとき、相殺は「仮に原告の債権が存在するとしても、自分の債権と相殺する」という形の主張です。そして相殺の抗弁についての判断は、判決理由中の判断であっても、相殺をもって対抗した額について自働債権の存否に既判力が生じます（114条2項）。相殺が認められれば被告は自働債権を失い、認められなければ自働債権が存在しないことが確定します。そのため、受働債権の存在が認められない場合や、弁済など他の抗弁で請求を棄却できる場合には、相殺の抗弁を判断すべきではありません。他の抗弁の判断順序は自由ですが、相殺の抗弁だけは最後に判断するものとされています。訴訟行為に条件を付けられるかという一般論は、訴訟行為の性質の語で扱います。

相殺の抗弁で請求が棄却された被告にも控訴の利益があります

請求棄却判決は被告の全面勝訴に見えますが、相殺の抗弁で棄却された場合は事情が違います。相殺に供した自働債権の判断に既判力が生じ（114条2項）、被告は自働債権を失うので、弁済や貸付けの不存在といった自働債権を失わない理由で棄却される場合と比べて不利益を受けています。そのため被告にも控訴の利益が認められます。もっとも既判力が生じるのは相殺をもって対抗した額に限られ、「ＡのＢに対する 150 万円の貸金返還請求訴訟において，ＢがＡに対する 200 万円の売買代金債権をもって相殺する旨の抗弁を主張したところ，当該売買代金債権の存在が認められず，Ａの請求を認容する判決が確定した場合には，当該確定判決は，当該200 万円の売買代金債権の不存在について既判力を有する」という肢（R2 午後 問5 ア）は誤りです。控訴の利益の一般論と、相殺で棄却した判決に原告だけが控訴した場合の不利益変更禁止は、後半の上訴の語で扱います。

被告の訴訟上の相殺の抗弁に対し、原告が別の債権で訴訟上の相殺を再抗弁として主張することは許されません

訴訟上の相殺の意思表示は、訴訟外の相殺と違い、それだけで確定的に効果を生じるものではありません。その訴訟で裁判所が相殺の判断をすることを条件として、実体法上の効果が生じます。判例（最判平成10年4月30日）は、この性質を前提に、被告の訴訟上の相殺の抗弁に対して原告がさらに別の債権で訴訟上の相殺を再抗弁として主張することは、仮定の上に仮定を重ねて当事者間の法律関係を不安定にし、審理を錯雑にするので不適法であるとしました。原告は、その債権について別訴を提起するか訴えを追加的に変更すれば確定的な判断を得られるので、再抗弁の形をとる必要もありません。他方で、訴訟外ですでに相殺の意思表示をしていれば相殺の効果は確定的に生じているので、それを再抗弁として主張することは妨げられません。別訴で請求している債権を自働債権とする相殺の抗弁と重複起訴の関係は、相殺の抗弁と重複起訴の語で扱います。

訴えの取下げや却下で訴訟上の相殺が判断されなかったときは、相殺の実体法上の効果は残らないと考えるのが一般的です

訴訟上の相殺の抗弁を出した後に、訴えが取り下げられたり、訴えが却下されたり、相殺の抗弁が時機に後れたものとして却下されたり（157条1項）すると、相殺について裁判所の判断がされません。このとき実体法上の相殺の効果（両債権の対当額での消滅）が残るかについて、見解が分かれています。訴訟行為と私法行為が併存するとして効果が残るとする見解に対しては、手続上意味を失った相殺で自働債権を失うのは被告に酷だと批判されます。現在一般的なのは、私法上の相殺の意思表示は訴訟上の相殺が効力を失うときは撤回する趣旨でされていると見る見解で、相殺の効果は残らないことになります。実体法上は形成権の行使に条件を付けられないとされますが、訴訟で審理に必要な限りで行使する場合には、条件を付けることに合理性があるからです。建物買取請求権のような他の形成権を訴訟で行使するときも、時機に後れた攻撃防御方法として却下されることがあります。

判決確定後に初めて相殺の意思表示をした場合は、相殺適状が口頭弁論終結前にあっても、請求異議の訴えで債務の消滅を主張できます

相殺は、相殺適状になっただけで当然に効力を生じるのではなく、意思表示によって初めて効力を生じます。判例（最判昭和40年4月2日）は、口頭弁論終結前には相殺適状にあったにすぎず、終結後に初めて相殺の意思表示がされた場合、債務の消滅を請求異議の事由として主張することは許されるとしました。相殺権は訴求債権そのものに付着する瑕疵ではなく、行使すれば自働債権を失う犠牲を伴うので、前訴での行使を強いるのは酷だからです。確定判決についての異議の事由は口頭弁論の終結後に生じたものに限られますが（民事執行法35条2項）、意思表示が終結後なので、この制限にも触れません。同じ基準時後の形成権でも、取消権は遮断されるので、「売買契約による所有権移転を請求原因とする売買の目的物の所有権の確認を求める訴訟において、売主である被告が買主である原告に対して詐欺を理由とする契約の取消権を行使することができたがこれを行使しないまま口頭弁論が終結し、請求認容の判決が確定したときであっても、当該売主は、その後の当該買主に対して当該売買の目的物の返還を求める訴訟において、当該取消権を行使して、所有権の存否を争うことができる」という肢（R8 午後 問4 ア）は誤りです。これに対し、建物買取請求権は相殺権と同じく基準時後に行使でき、「土地の賃貸人が、当該土地上に建物を所有する当該土地の賃借人に対し、建物収去土地明渡しを請求する訴えを提起し、当該賃借人が建物買取請求権を行使しないまま建物収去土地明渡しの請求を認容する判決が確定した。その後、当該賃借人が当該賃貸人を被告としてその確定判決による強制執行の不許を求める請求異議の訴えを提起した場合には、当該賃借人は、判決確定後に当該建物について建物買取請求権を行使したことを異議の事由として主張することができない」という肢（R8 午後 問4 エ）は誤りです。取消権が遮断されることとの違いは、後半の基準時前の形成権の語で扱います。

民事訴訟法 第114条第2項

相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について既判力を有する。

民事執行法35条2項

確定判決についての異議の事由は、口頭弁論の終結後に生じたものに限る。