共犯と錯誤（共謀の射程・犯罪共同説と行為共同説）きょうはんとさくご

友人と「あいつを少し懲らしめよう」と決めて一緒に殴っていたら、友人が突然ナイフを出して相手を刺してしまったとします。自分は殺すつもりなどなかったのに、殺人の仲間として扱われるのは行き過ぎです。かといって、一緒に暴行した結果として人が死んだのに、何の責任も負わないのもおかしな話です。そこで、二人で決めたことと実際に起きたことが重なる範囲で責任を負う、という考え方がとられています。

共犯者が共謀と違う犯罪を実行した場合は、まず共謀の射程を確かめ、次に錯誤として処理します

共犯は、自分の関与と因果性のある結果についてだけ責任を負います。したがって、他の共犯者が実行した行為が、当初の共謀や教唆とは無関係の新たな犯意に基づくものであれば、そもそも共謀の射程が及ばず、その行為について責任を負いません。最判昭和25年7月11日（ゴットン師事件）は、教唆された家への侵入を断念した者が別の家で強盗をした事案で、その犯行が教唆に基づくものかどうかを問題にしました。共謀の射程が及ぶ場合に初めて、共謀の内容と実行された犯罪の食い違いを錯誤の問題として処理します。処理の仕方は単独犯の錯誤と同じです。同じ構成要件の中の食い違いであれば故意は否定されず、異なる構成要件にまたがる食い違いであれば、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の共犯が成立します。

教唆した客体と違う客体に実行されても、同じ構成要件の中の食い違いであれば教唆犯が成立します

判例は、行為者が認識した事実と発生した事実が構成要件の範囲内で一致していれば故意を認めます。この考え方は共犯にも当てはまります。Aを殺害するよう唆された者が人違いでBを殺害した場合、唆した者には殺人既遂罪の教唆犯が成立します。Aからの恐喝を唆された者が、人違いでBを脅迫して未遂に終わり、その後Aから喝取した場合には、Aに対する恐喝既遂罪の教唆犯とBに対する恐喝未遂罪の教唆犯が成立します。順序が逆で、人違いでBから喝取し、その後Aへの恐喝が未遂に終わった場合、Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯だけが成立するのではありません。Bに対する恐喝既遂罪の教唆犯も成立するからです。A家屋への放火を唆された者が、延焼させる目的で隣のB家屋に放火し、B家屋だけを焼損した場合も、A家屋に対する現住建造物等放火未遂罪の教唆犯だけが成立するのではありません。B家屋に対する現住建造物等放火罪の教唆犯が成立します。A方への侵入窃盗を唆された者がB方をA方と誤認して侵入し窃取した場合にも、B方への住居侵入罪とBに対する窃盗罪の教唆犯が成立します。

教唆や共謀と違う罪が実行された場合は、構成要件が重なり合う軽い罪の限度で共犯が成立します

軽い罪のつもりで関与した者は、重い罪によって処断することができません（38条2項）。窃盗を唆したのに正犯が強盗をした場合、窃盗罪と強盗罪は窃盗罪の限度で重なり合うので、唆した者には窃盗罪の教唆犯が成立します。留守宅A方での窃盗を唆された者がB方に誤って侵入し、居合わせたBから金品を強取した場合、唆した者にはB方への住居侵入罪とBに対する窃盗罪の教唆犯が成立します。窃盗を共謀したのに実行者が暴行を加えてカードを奪取した事例では、共謀した者に窃盗既遂罪の共同正犯が成立します。この場合に、窃盗未遂罪の共同正犯にとどまるのではありません。傷害を幇助する意思で包丁を貸したところ、正犯が殺意をもって刺殺した場合、貸した者に殺人罪の幇助犯が成立するのではありません。貸した者には傷害致死罪の幇助犯が成立します。強盗を唆された者が脅している最中に殺意を抱いて被害者を刺し、負傷させた場合は、強盗致傷罪の限度で重なり合うので、唆した者は強盗罪の教唆犯にとどまりません。反対に、重い罪を唆したのに正犯が軽い罪しか実行しなかった場合は、実行された罪の教唆犯が成立します。公務員に、現金を受け取って工事予定価格を教えるよう唆したが、公務員が現金を受け取っただけで教えなかった場合、加重収賄罪の教唆犯は成立しません。構成要件が違っても罪質と法定刑が同じ場合は、実行された罪の共犯が成立します。最判昭和23年10月23日は、公務員に虚偽の公文書を作成させることを教唆する共謀をした者の一人が、買収に失敗して別の者に公文書の偽造を教唆した事案で、両罪は罪質を同じくし法定刑も同じであるとして、公文書偽造教唆の故意を阻却しないとしました。成立するのは公文書偽造罪の教唆犯です。

暴行・傷害の共謀で一人が殺意をもって殺害した場合、殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立します

最決昭和54年4月13日は、暴行・傷害を共謀した者のうちの一人が殺意をもって被害者を刺殺した事案で、殺意のなかった者については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で、軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するとしました。殺人罪の共同正犯を成立させたうえで刑だけを傷害致死罪にするという処理は採られていません。「Ａには，殺人罪の故意が認められ，同罪の共同正犯が成立するが，Ａに科される刑は，傷害致死罪の法定刑の範囲内に限定される」という肢（R3 問24 イ）は誤りです。「暴行を共謀した共犯者のうちの一人が殺意をもって被害者を殺した。この場合、殺意のなかった共犯者には、殺人罪が成立するが、その刑は傷害致死罪の限度で処断される」という肢（R7 問24 イ）も誤りです。他方で、暴行の共謀に基づく暴行から死亡の結果が生じているので、殺意のない者も死亡の結果について責任を負います。殺意のない者が、傷害罪の共同正犯にとどまるのでもありません。成立するのは傷害致死罪の共同正犯です。故意の内容が違う者の間でも、重なり合う限度では共同正犯が成立します。殺意のあった者には殺人罪が成立します。最決平成17年7月4日は、殺意のある者には殺人罪が成立し、殺意のない者との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯になるとしました。

共同正犯は何を共同するのかについて、行為共同説・完全犯罪共同説・部分的犯罪共同説が並びます

傷害を共謀して共同で殴打していたところ、一人が殺意を抱いて頭部を殴打し死亡させたという事例に、三つの見解を当てはめます。行為共同説からは、各自の意図する犯罪についてそれぞれ共同正犯が成立するので、殺意のある者には殺人罪の共同正犯、殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立するという結論になります。二人に殺人罪の共同正犯が成立するという結論も、二人とも傷害致死罪の共同正犯にとどまるという結論も、この説からは導かれません。完全犯罪共同説からは、二人に重い殺人罪の共同正犯が成立し、殺意のない者には傷害致死罪の刑を科すという結論になります。この説に対しては、犯罪の成立と科刑が分離するのは妥当でないという批判が向けられます。部分的犯罪共同説からは、二人に傷害致死罪の共同正犯が成立し、殺意のある者には別に殺人罪の単独犯が成立するという結論になります。部分的犯罪共同説は三つの中で共同正犯の成立範囲が最も狭いので、成立範囲が広すぎるという批判は当たりません。この説に対しては、殺意のない者の行為から死亡の結果が生じた場合、殺意のある者を殺人罪の単独犯とすると、自らの行為と死亡の結果との因果性を欠き、殺人既遂罪を認めることが困難になるという指摘が向けられます。殺意のない者に成立する罪名は、行為共同説でも部分的犯罪共同説でも傷害致死罪の共同正犯であり、異なりません。

刑法 第38条第2項

重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。