鑑定と鑑定嘱託かんていとかんていしょくたく

医療過誤の訴訟で、手術の方法が当時の医学の水準に合っていたかを、法律家である裁判官だけで判断するのは困難です。そこで、専門家の知識を借りて判断の材料にするのが鑑定です。鑑定人は事件を見聞きした人ではなく、知識や経験則を報告する人なので、代わりの専門家を探すことができます。そのため鑑定人は裁判所が選び、証人のように勾引してまで出頭させることはしません。病院や研究所のような法人に頼むときは鑑定嘱託を使います。

鑑定人は裁判所が指定し、当事者は鑑定を求める事項を示して申し出れば足ります

鑑定は、特別の学識経験を持つ第三者に、その知識や、それを具体的な事実に当てはめた判断を報告させる証拠調べです。鑑定人は、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定します（213条）。当事者は鑑定を求める事項を記載した書面を出して申し出ればよく（民事訴訟規則129条1項）、特定の鑑定人を指定する必要はありません。指定しても裁判所はこれに拘束されません。相当賃料額の算定のように、一定の資料に経験則を当てはめた判断を求める事項も、鑑定の対象になります。鑑定人は自ら報告をする証拠方法なので、自然人に限られ、官公署や法人を鑑定人とすることはできません。同じ鑑定事項について複数の鑑定人を指定することを禁じる規定はないので、同時に複数の鑑定人を指定して意見を述べさせることもできます。いったん受訴裁判所の心証形成の資料に供された鑑定は、その申出を撤回できないとした判例があります（最判昭和58年5月26日）。証拠の申出の撤回の一般論は、証拠の申出の語で扱います。

鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定義務と宣誓義務を負いますが、勾引はされず、誠実な鑑定を妨げる事情があれば忌避されます

鑑定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負います（212条1項）。ただし、証言拒絶権や宣誓拒絶権を持つ者と同じ地位にある者や、16歳未満の者・宣誓の趣旨を理解できない者は、鑑定人になれません（同条2項）。鑑定人には証人の宣誓の規定（201条1項）が準用されるので（216条）、宣誓義務があります。不出頭には過料と罰金の規定（192条・193条）が準用されますが、勾引の規定（194条）は準用されていません（216条）。鑑定人には代わりがいるうえ、無理に連れて来ても誠実な鑑定は期待できないからです。証人については「裁判所は、正当な理由なく出頭しない証人の勾引を命ずることができる」という肢（R5 午後 問4 オ）が正しいのと比べると、鑑定人を勾引できないことが分かります。また、鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、鑑定人が陳述をする前にこれを忌避することができます（214条1項）。忌避を理由があるとする決定には不服を申し立てられず、理由がないとする決定には即時抗告ができます（同条3項・4項）。

鑑定人の意見は裁判長が定める書面又は口頭で述べさせ、口頭の意見の後の質問は裁判長、申出をした当事者、他の当事者の順でします

裁判長は、鑑定人に、書面又は口頭で意見を述べさせることができ（215条1項）、どちらにするかは裁判長の裁量です。裁判所は、意見の内容を明瞭にし、又はその根拠を確認するため必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、鑑定人に更に意見を述べさせることができます（同条3項）。書面で述べさせた後でも同じです。口頭で意見を述べさせたときは、その後に鑑定人に質問ができ（215条の2第1項）、質問は、裁判長、その鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でします（同条2項）。証人尋問とは順序が逆で、交互尋問にすると鑑定人が意見を十分に述べにくいので、まず裁判長が全体を聴く形にしたものです。裁判長は、当事者の意見を聴いて順序を変更できます（同条3項）。さらに、裁判所は、相当と認めるときは、映像と音声の送受信による方法で鑑定人に口頭の意見を述べさせることができます（215条の3）。令和4年改正前の条文は「鑑定人が遠隔の地に居住しているときその他相当と認めるとき」と定めていましたが、改正で遠隔地の文言が削られ、現在は相当と認めるときにできます。遠隔地に住む鑑定人に限られるわけではありません。弁論準備手続の期日などでは、鑑定のために必要な事項について当事者と鑑定人とで協議ができます（民事訴訟規則129条の2）。

法人や官公署には鑑定嘱託を使い、特別の学識経験で知った事実の陳述は鑑定証人として証人尋問の規定によります

裁判所は、必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができます（218条1項前段）。法人そのものは鑑定人になれないので、組織の設備や知見を使うための制度です。宣誓に関する規定は除いて鑑定の規定が準用され（同項後段）、裁判所は必要があれば、嘱託先が指定した者に鑑定の結果を説明させることができます（同条2項）。工業製品の化学的性質を明らかにするために、相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託するのが例です。これに対し、特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問は、証人尋問に関する規定によります（217条）。過去に経験した事実を報告する点で証人と変わらないからで、これを鑑定証人と呼びます。患者の治療を行った医師にその患者の症状を陳述させるときは、鑑定人質問ではなく証人尋問の規定によります。また、当事者が自分で専門家を選んで意見を求めた報告書（私鑑定）は、法定の鑑定ではありませんが、書証として提出することができます。専門委員による説明との違いは、前半の専門委員の語で扱います。

民事訴訟法 第212条第1項

鑑定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負う。

民事訴訟法 第213条

（鑑定人の指定）
鑑定人は、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定する。

民事訴訟法 第214条第1項

鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、その鑑定人が鑑定事項について陳述をする前に、これを忌避することができる。鑑定人が陳述をした場合であっても、その後に、忌避の原因が生じ、又は当事者がその原因があることを知ったときは、同様とする。

民事訴訟法 第215条の2第2項

前項の質問は、裁判長、その鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でする。

民事訴訟法 第217条

（鑑定証人）
特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問については、証人尋問に関する規定による。

民事訴訟法 第218条第1項

裁判所は、必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができる。この場合においては、宣誓に関する規定を除き、この節の規定を準用する。