占有の訴えと本権の訴えの関係（202条・本権に基づく反訴・自力救済）せんゆうのうったえとほんけんのうったえのかんけい

自転車を盗まれた持ち主が、盗んだ人の家から力ずくで取り返したとします。持ち主は所有者なので、最後には自転車を取り戻せるはずです。それでも民法は、占有を奪われた盗人から占有回収の訴えを起こされたら、持ち主は自分が所有者であることを理由に負けさせることはできないとしています。力ずくの取り返しを許すと社会の秩序が保てないので、占有の争いと権利の争いを切り離し、権利は本権の訴えで別に決着させる仕組みにしているのです。

占有の訴えと本権の訴えは互いに妨げないので、同時に起こすことも別々に起こすこともできます

占有の訴えは本権の訴えを妨げず、また、本権の訴えは占有の訴えを妨げません（202条1項）。占有の訴えは物に対する事実的支配そのものを保護し、本権の訴えは所有権などの権利を実現するもので、要件も保護するものも違う別々の請求だからです。物を盗まれた所有者は、所有権に基づく返還請求と占有回収の訴えのどちらを選んでもよく、両方を同時にすることもできます。土地を賃貸して引き渡した所有者も、賃借人を通じた間接占有に基づいて占有回収の訴えを起こせるうえ、所有権に基づいて返還を請求することもできます。

占有の訴えでは本権に関する理由に基づいて裁判できないので、奪った者が所有者だとわかっても占有回収の訴えは認められます

占有の訴えについては、本権に関する理由に基づいて裁判をすることができません（202条2項）。物を奪った被告が所有者であることがわかっても、裁判所はそれを理由に占有回収の訴えを退けることはできません。これを許すと、所有者であれば力ずくで取り返してよいことになり、占有の訴えで自力救済を禁止した意味がなくなるからです。「Ａがその所有する動産甲をＢに賃貸したが，Ｂが賃貸借契約終了後も動産甲を返還しなかったため，ＡがＢに無断で動産甲の占有を取り戻した場合には，Ｂは，Ａに対し，占有回収の訴えにより，動産甲の返還を請求することができる」という肢（R3 問9 ウ）は正しいです。所有者は、いったん占有者に物を返したうえで、所有権に基づく返還請求という法の手続によって物を取り戻すことになります。

本権を防御方法として主張することは許されませんが、本権に基づく反訴は提起できます

判例は、202条2項は占有の訴えにおいて本権に関する理由に基づいて裁判することを禁ずるものであり、占有の訴えに対して防御方法として本権を主張することは許されないが、本権に基づく反訴を提起することは同項の禁ずるところではないとしています（最判昭和40年3月4日）。事案は、土地を買い受けて建物を移築していた者が、先に登記を得た者に工事を妨害されて占有に基づく妨害の禁止を求め、登記を得た者が所有権に基づく建物収去土地明渡しの反訴を起こしたものです。202条1項により本権に基づく別訴が許される以上、同じ手続の中で反訴として審理しても差し支えないからです。本訴と反訴の両方が認容されることもあります。反訴を許すと占有の訴えの簡易迅速さが損なわれ、結局は本権者の自力救済を認めることになるとして、反訴を許さないとする見解もあります。

本権は占有を正当化する権利で、物権に限らず対抗力のある不動産賃借権も含まれますが、一般先取特権や占有を失った留置権では返還を請求できません

本権とは、占有することを法的に正当化する権利をいい、所有権・地上権・質権のような物権のほか、賃借権も含まれます。対抗要件を備えた不動産の賃借人は、その不動産を占有する第三者に返還を請求できます（605条の4）。地上権者は、地上権の内容の実現を妨げる者が土地の所有者であっても、地上権に基づいて返還を請求できます。これに対して、通行地役権は土地を占有する権利を含まないので、地役権に基づいて土地の明渡しを求めることはできません。「Ｃが甲土地を権原なく占有してＢの通行を妨害しているときは、Ｂは、Ｃに対し、地役権に基づいて甲土地の明渡しを請求することができる」という肢（R7 問7 オ）は誤りです。一般先取特権は、債務者の総財産から優先弁済を受ける権利で、地役権と同じく物を占有する権利を含まないので、返還を請求する根拠になりません。留置権は物を占有する権利を含みますが、留置権者が占有を失えば消滅するので（302条本文）、留置権に基づいて返還を請求することはできません。占有を奪われた留置権者は占有回収の訴えによります。

民法 第202条第1項

占有の訴えは本権の訴えを妨げず、また、本権の訴えは占有の訴えを妨げない。

民法 第202条第2項

占有の訴えについては、本権に関する理由に基づいて裁判をすることができない。

最判昭和40年3月4日

民法二〇二条二項は、占有の訴において本権に関する理由に基づいて裁判することを禁ずるものであり、従つて、占有の訴に対し防禦方法として本権の主張をなすことは許されないけれども、これに対し本権に基づく反訴を提起することは、右法条の禁ずるところではない。