地上権の内容と性質（265条〜269条の2・存続期間・地代・譲渡・区分地上権）ちじょうけんのないようとせいしつ

他人の土地に自分の家を建てて住み続けたいとき、土地を借りる方法のほかに、土地を使う権利そのものを物権として設定してもらう方法があります。これが地上権です。物権なので、地上権者は土地を直接支配し、土地所有者の顔色をうかがわずに権利を売ったり、土地を人に貸したりできます。民法は、土地の利用を安定させるために、借りる契約よりも強い利用権を用意しているのです。

地上権は工作物又は竹木を所有するために他人の土地を使用する物権で、地下や空間だけを目的とすることもできます

265条は、地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めています。工作物には建物のほか、橋・トンネル・鉄塔など土地に築かれた設備が広く含まれます。「地上権は、一筆の土地の一部にも設定することができる」という肢（R4 問10 ア）は正しいです。さらに269条の2第1項は、地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とすることができると定めています（区分地上権）。この場合、設定行為で地上権の行使のためにその土地の使用に制限を加えることができ（同項後段）、「区分地上権の設定の登記を申請する場合において、区分地上権の設定契約においてその区分地上権の行使のためにその土地の使用に制限を加える旨が定められたときは、その定めを申請情報の内容とすることができる」という肢（R7 午後 問13 ア）は正しいです。すでに第三者がその土地の使用又は収益をする権利を持っていても、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があれば区分地上権を設定でき、承諾した者は区分地上権の行使を妨げることができません（同条2項）。「ＡがＢの所有する甲土地に建物を所有することを目的として地上権の設定を受け，その旨の登記がされている場合には，Ｃが甲土地の地下に区分地上権の設定を受けるためには，Ａの承諾を得なければならない」という肢（R3 問10 イ）は正しいです。建物の所有を目的とする地上権は、借地借家法の借地権に当たり（同法2条1号）、存続期間や対抗力について同法の保護を受けます。

存続期間は当事者が自由に定めることができ、定めなくても地上権を設定できます

民法は、約定で地上権の存続期間を定めるときの上限・下限を置いていません。判例は、永久の地上権を設定することもできるとしています（大判明治36年11月16日）。「地上権の存続期間を「永久」として，地上権の設定の登記を申請することはできない」という肢（R2 午後 問20 イ）は誤りです。存続期間が20年以上50年以下に限られるのは永小作権（278条1項）であって、地上権ではありません。存続期間を定めずに設定することもでき、その場合、別段の慣習がなければ地上権者はいつでも権利を放棄でき（268条1項本文）、放棄しないときは裁判所が当事者の請求により20年以上50年以下の範囲で期間を定めます（同条2項）。20年以上50年以下という数字は、裁判所が定める場合の枠です。地代を支払うべき地上権を放棄するときは、1年前に予告をし、又は期限の到来していない1年分の地代を支払わなければなりません（268条1項ただし書）。

地代は地上権の要素ではないので無償の地上権も設定でき、定期の地代を引き続き2年以上怠ると消滅を請求されます

265条は地上権の内容に対価の支払を含めていません。小作料を支払うことを内容に組み込んだ永小作権（270条）とは、ここが違います。「無償の地上権は、設定することができない」という肢（R4 問10 ウ）は誤りです。地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合には、永小作権の274条から276条までが準用されます（266条1項）。そのため、不可抗力で収益に損失を受けても地代の減免は請求できず、地上権者が引き続き2年以上地代の支払を怠ったときは、土地の所有者は地上権の消滅を請求できます。「Ａが，Ｂの所有する甲土地に，定期の地代を支払うことを約して竹木の所有を目的とする地上権の設定を受けている場合には，不可抗力によって地代より少ない収益しか得られなかったときであっても，ＡはＢに対し，地代の減額を請求することができない」という肢（R3 問10 ア）は正しいです。地代について、ほかは性質に反しない限り賃貸借の規定が準用されます（266条2項）。法定地上権も有償で、地代は当事者の請求により裁判所が定めます（388条後段）。法定地上権の成立要件は、法定地上権の成否の語で扱います。

地上権は土地所有者の承諾なく譲渡・賃貸でき、譲渡禁止の特約も譲受人には効きません

地上権は物権なので、地上権者は土地所有者の承諾を得ずに地上権を譲渡し、その存続期間内で土地を第三者に賃貸できます。賃借人が賃借権の譲渡・転貸に賃貸人の承諾を要する612条1項のような規定は、地上権にはありません。地上権者が所有する建物が強制競売で売却された場合も、買受人は土地所有者の承諾なしに地上権を取得します。「建物所有目的の地上権が設定された土地の上にある地上権者が所有する建物が強制競売に付された場合には、その建物の買受人は、その地上権を取得することができない」という肢（R4 問10 オ）は誤りです。設定契約で譲渡を禁止する特約をすることはできますが、永小作権の272条ただし書のような規定がなく、特約を登記して公示する方法もないので、譲受人は地上権を取得します。

地上権は抵当権や質権の目的になり、地上権者は登記の請求と物権的請求権の行使ができます

369条2項は、地上権及び永小作権も抵当権の目的とすることができると定めています。「地上権は、抵当権の目的とすることができない」という肢（R4 問10 エ）は誤りです。362条1項は、質権は財産権をその目的とすることができると定め、譲渡できる財産権である地上権を除く規定はありません。「地上権及び永小作権も、質権の目的とすることができる」という肢（R7 問13 ア）は正しいです。地上権を抵当権の目的とした地上権者は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができません（398条）。「地上権を目的として抵当権を設定した地上権者は、その地上権を放棄したときであっても、その放棄をもって抵当権者に対抗することができない」という肢（R7 問15 オ）は正しいです。地上権は不動産に関する物権なので、登記が対抗要件になり（177条）、地上権者は設定者に対して地上権の設定登記を請求できます。地上権者は土地を使用する物権を持つので、土地に自動車を放置する者に対しては、地上権に基づく妨害排除として撤去を求めることができます。地上権が消滅すると、地上権者は土地を原状に復して工作物と竹木を収去でき、土地の所有者が時価相当額を提供して買い取る旨を通知したときは、正当な理由がなければ拒めません（269条1項）。地上権者が土地の所有権を取得した場合の混同は物権の混同の語で、土地賃借権との違いは地上権と土地賃借権の比較の語で扱います。

民法 第265条

（地上権の内容）
地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有する。

民法 第268条第1項

設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合において、別段の慣習がないときは、地上権者は、いつでもその権利を放棄することができる。ただし、地代を支払うべきときは、一年前に予告をし、又は期限の到来していない一年分の地代を支払わなければならない。

民法 第268条第2項

地上権者が前項の規定によりその権利を放棄しないときは、裁判所は、当事者の請求により、二十年以上五十年以下の範囲内において、工作物又は竹木の種類及び状況その他地上権の設定当時の事情を考慮して、その存続期間を定める。

民法 第269条の2第1項

地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とすることができる。この場合においては、設定行為で、地上権の行使のためにその土地の使用に制限を加えることができる。

民法 第266条第1項

第二百七十四条から第二百七十六条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用する。