設立中の会社と開業準備行為せつりつちゅうのかいしゃとかいぎょうじゅんびこうい

会社は登記をして初めて生まれますが、その前にも発起人は定款を作り、出資を集め、登記の準備をしています。この途中の段階の団体を設立中の会社と呼び、成立後の会社と実質的に同じものだと考えると、発起人が設立のためにした行為の効果が、登記の瞬間に当然に会社のものになると説明できます。問題は、発起人がどこまでのことをしてよいかです。会社ができたらすぐ営業したいからと、成立前に店を借りたり仕入れをしたりする開業準備行為は、会社の財産を危うくするので、判例は発起人の権限の外だとしています。

発起人が設立中の会社の機関として権限の範囲内でした行為の効果は、成立後の会社に帰属します

発起人が定款を作成すると（26条1項）、会社になる前の団体として設立中の会社が生まれ、設立の登記によって会社が成立します（49条）。設立中の会社と成立後の会社は実質的に同一のものなので、発起人が設立中の会社の執行機関としてその権限の範囲内でした行為の効果は、成立後の会社に当然に帰属します。判例は、株主募集の広告のような設立事務の執行に必要な行為から生じた権利義務は、定款に記載された設立費用の限度で、その性質上当然に成立後の会社に移転し、発起人はその法律関係から脱退するとしています（大判昭和2年7月4日）。発起人が複数いるときは、発起人の間に会社の設立を目的とする組合（発起人組合）があり、業務執行組合員の定めがなければ組合員の過半数が対外的に組合を代理する権限を持ちます（最判昭和35年12月9日）。会社が成立しなかったときは、発起人が連帯して設立に関してした行為の責任を負い、費用を負担します（56条）。

発起人の権限は会社の設立に必要な行為に限られ、開業準備行為の効果は当然には成立後の会社に帰属しません

発起人の権限がどこまで及ぶかについては、定款の作成や株式の引受け・払込みの受領など会社の設立そのものに必要な行為に限るとする見解、設立のために法律上・経済上必要な行為（事務所の賃借など）を含むとする見解、さらに開業準備行為まで含むとする見解が対立しています。判例は、発起人が成立前に会社の営業のために商品の販売に関する契約を結んだ事案で、その契約は会社の設立に関する行為とはいえないから、その効果が成立後の会社に当然に帰属するいわれはないとし、発起人の権限は会社を成立させるために必要な行為に限られ、開業準備行為はこれに当たらないとした原審の判断を是認しました（最判昭和33年10月24日）。開業準備行為を広く認めると、発起人が会社の財産的基礎を危うくする契約を成立前に結べてしまうからです。会社法が開業準備行為のうち財産引受けだけを取り上げ、定款への記載と検査役の調査という厳格な要件の下で認めている（28条2号）のは、その裏返しです。この要件を欠く財産引受けは無効で、成立後の会社が追認しても有効になりません。

権限の外の行為をした発起人は、民法117条の類推適用により相手方に履行の責任を負います

開業準備行為の効果が会社に帰属しないとすると、発起人を信じて契約した相手方が宙に浮きます。判例は、いまだ存在しない会社の代表者として契約をした発起人は、無権代理人として契約した者に類似するとして、無権代理人の責任を定める民法117条の類推適用を認め、発起人自身に契約の履行の責任を負わせました（最判昭和33年10月24日）。民法117条は本来、実在する他人の代理人として契約した場合の規定ですが、相手方の保護の必要は同じだからです。成立後の会社がその契約を望むのであれば、会社が改めて契約を結ぶことになります。

会社法 第49条

（株式会社の成立）
株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する。

会社法 第56条

（株式会社不成立の場合の責任）
株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関してした行為についてその責任を負い、株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。