法定地上権の成否（388条）ほうていちじょうけんのせいひ

自分の土地に自分の家を建てて住んでいる人が、土地だけに抵当権を付けて借金をしたとします。返せずに土地が競売されると、土地は買受人のもの、家は元の持ち主のものになりますが、自分の土地に自分の家があるうちは借地権を設定しようがありません。このままでは家を取り壊すしかなくなるので、民法は、このとき建物のために地上権が設定されたものとみなすことにしました。抵当権者も買受人も、設定の時に建物があれば地上権の負担を見込んで土地を評価できるからです。

法定地上権は、抵当権設定の時に土地の上に建物があり、土地と建物が同一の所有者に属していた場合に成立し、地代は当事者の請求で裁判所が定めます

388条の要件は、抵当権設定の当時に土地の上に建物が存在すること、その当時に土地と建物が同一の所有者に属すること、土地又は建物の一方又は双方に抵当権が設定されたこと、抵当権の実行により所有者を異にするに至ったことです。基準時が抵当権設定の時なのは、抵当権者がその時の状態で担保価値を見積もるからです。土地と建物の双方に抵当権を設定して土地だけが競売された場合も成立します（最判昭和37年9月4日）。設定後に建物が第三者に譲渡され、競売の時には所有者が違っていても成立します（大連判大正12年12月14日）。法定地上権は有償で、388条後段により地代は当事者の請求により裁判所が定めます。抵当権設定の当事者が成立を排除する特約をしても法定地上権の成立は妨げられず、「法定地上権の成立要件が充足されていても法定地上権の成立は認めないという趣旨の特約を抵当権設定の当事者間において締結したとしても、法定地上権は成立する」という肢（R4 問12 ア）は正しいです。存続期間は当事者の協議で定めることができるので、「法定地上権の存続期間は、当事者間の協議によって定めることはできない」という肢（R4 問12 ウ）は誤りです。法定地上権が成立する土地の範囲も、「法定地上権の対象となる建物が接地する部分に限られる」とする肢（R4 問12 イ）は誤りです。

更地に抵当権を設定した後で建物を建てた場合は、抵当権者が建築を承諾していても法定地上権は成立しません

更地に抵当権が設定されると、抵当権者は建物の負担がない土地として担保価値を把握するので、その後に建物が建てられても法定地上権は成立しません（最判昭和36年2月10日）。抵当権者が建物の建築をあらかじめ承諾していても同じです。更地の時に第一順位の抵当権が設定され、建物の建築後に第二順位の抵当権が設定された場合も、土地は先順位抵当権の設定当時の状態で競売されるので、後順位抵当権者の申立てによる競売でも法定地上権は成立しません（最判昭和47年11月2日）。「Ａ所有の甲土地にＢのために第 １ 順位の抵当権が設定された後、甲土地上にＡ所有の乙建物が建築され、次いで、甲土地にＣのために第 ２ 順位の抵当権が設定された場合において、第 ２ 順位の抵当権の実行によりＤが甲土地の所有権を取得したときは、Ｂが乙建物の建築を承認していたときであっても、法定地上権は成立しない」という肢（R7 問14 イ）は正しいです。

同一の所有者に属するかは抵当権設定の時の実体で判断し、登記名義の一致は要りませんが、設定後に所有者が一致しても成立しません

抵当権設定の当時に土地と建物の所有者が別々であれば、その後に同じ人のものになっても388条は適用されません（最判昭和44年2月14日）。他方、同一の所有者に属するかは実体上の所有関係で決まります。土地の所有権移転登記をしていなくても法定地上権の成立は妨げられず（最判昭和53年9月29日）、建物の所有権保存登記がなくても同じです（大判昭和14年12月19日）。「甲土地を所有するＡが、甲土地上にあるＢ所有の乙建物をＢから買い受けた後、その旨の登記がされないまま、Ａが甲土地に抵当権を設定した場合において、抵当権の実行によりＣが甲土地の所有権を取得したときは、法定地上権は成立しない」という肢（R7 問14 ア）は誤りです。

先順位抵当権の設定時と後順位抵当権の設定時で所有関係が違うときは、土地抵当では一番抵当権の設定時が基準になり、例外として先順位抵当権が消滅していれば後順位の設定時で判断します

土地の一番抵当権の設定当時に土地と建物の所有者が違っていれば、その後に同一の所有者になってから後順位抵当権が設定されても、競売で一番抵当権も消える以上、法定地上権は成立しません（最判平成2年1月22日）。一番抵当権者は法定地上権の負担のない土地として評価しているからです。ただし、先順位の抵当権が弁済などで消滅した後に後順位抵当権が実行された場合は、後順位抵当権の設定時に同一の所有者に属していれば成立します（最判平成19年7月6日）。先順位抵当権の消滅は後順位抵当権者が当然に予測すべき事情だからです。「土地を目的とする第一順位の甲抵当権と第二順位の乙抵当権が設定され、甲抵当権設定時には土地及び地上建物が同一の所有者に属していなかったが、乙抵当権設定時にはこれらが同一の所有者に属していた。この場合において、甲抵当権が消滅し、その後、乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至ったときは、法定地上権が成立する」という肢（R4 問12 オ）は正しいです。建物に抵当権を設定した場合は事情が違い、法定地上権が付いた方が建物の価値は上がるので、一番抵当権の設定時に所有者が違っていても、同一の所有者になった後に後順位抵当権が設定されていれば、一番抵当権の実行でも成立します（大判昭和14年7月26日）。「Ａ所有の甲土地上にあるＢ所有の乙建物にＣのために第 １ 順位の抵当権が設定された後、ＢがＡから甲土地を買い受け、次いで、乙建物にＤのために第 ２ 順位の抵当権が設定された場合において、第 １ 順位の抵当権の実行によりＥが乙建物の所有権を取得したときは、法定地上権は成立しない」という肢（R7 問14 ウ）は誤りです。

建物が共有でも土地所有者が共有者の一人なら成立しますが、土地が共有なら他の共有者の持分を負担に服させられないので成立しません

土地を単独で所有する者が建物の共有者の一人で、その土地に抵当権を設定して競売された場合は、388条の趣旨により法定地上権が成立します（最判昭和46年12月21日）。土地所有者は自分のためだけでなく他の建物共有者のためにも土地の利用を認めているからで、「Ａ所有の甲土地上にＡ及びＢ共有の乙建物がある場合において、Ａが甲土地に抵当権を設定し、抵当権の実行によりＣが甲土地の所有権を取得したときは、法定地上権は成立しない」という肢（R7 問14 エ）は誤りです。反対に、土地が共有で、共有者の一人が自分の持分に抵当権を設定した場合は、他の共有者の持分まで地上権の負担に服させるいわれはないので、法定地上権は成立しません（最判昭和29年12月23日）。

土地と建物に共同抵当権を設定した後に建物を再築しても、新建物に同順位の共同抵当権が設定されたなどの特段の事情がない限り成立しません

判例は、所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、建物が取り壊されて新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないとしました（最判平成9年2月14日）。抵当権者は土地と建物の全体の価値を把握しており、建物が取り壊されたら更地としての価値を把握しようとするのが当事者の合理的な意思だからです。新建物の所有者が土地の所有者と違う場合も特段の事情に当たらず、「Ａ所有の甲土地上にＡ所有の乙建物がある場合において、Ａが甲土地及び乙建物に共同抵当権を設定した後、乙建物が取り壊され、次いで、Ａから甲土地を賃借したＢが甲土地上にＢ所有の丙建物を建築した後、抵当権の実行によりＣが甲土地の所有権を取得したときは、法定地上権は成立しない」という肢（R7 問14 オ）は正しいです。

民法 第388条

（法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

最判平成9年2月14日

所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。