利益衡量・比較衡量論りえきこうりょう

学校で文化祭の出し物を制限するかどうかを決めるとき、制限で守られるもの（安全や授業時間）と失われるもの（生徒の表現の機会）を天秤にかけて判断することがあります。裁判所も、人権を制約する法律や処分が合憲かを、制約で得られる利益と失われる利益を比べて決めることがあり、これを比較衡量論と呼びます。柔軟ですが、何と何をどう比べるのかが決まっていないと国の利益に傾きやすいので、判例は場面ごとに衡量の要素や枠を示してきました。

比較衡量論は、対立する利益を具体的に衡量して結論を出す手法です

最大判昭和41年10月26日（全逓東京中郵事件）は、公務員の労働基本権について、勤労者を含む国民全体の共同利益との比較衡量によって必要最小限度の制約だけが許されるとしました。同判決がとったのは、立法府の裁量の逸脱の有無で決めるという緩やかな枠組みではなく、制約が必要やむをえない最小限度にとどまるかを裁判所が具体的に衡量する枠組みでした。その後、最大判昭和48年4月25日（全農林警職法事件）が国民全体の共同利益という観点を前面に出し、制約を広く認める方向へ判例が変わりました。「非現業の国家公務員について、その争議行為及びそのあおり行為等を職務内容等の別なく一律に禁止することは、法律に勤務条件についての周到詳密な規定が設けられ、中央人事行政機関として準司法機関的性格を持つ人事院が設けられていることを踏まえても、違憲である」という肢（R8 問1 オ）は誤りです。同じ比較衡量という言葉でも、衡量の枠の置き方で結論が大きく動きます。

博多駅事件は、公正な刑事裁判の実現と取材の自由を個別に衡量しました

最大決昭和44年11月26日（博多駅事件）は、報道の自由は21条の保障のもとにあり、取材の自由も十分尊重に値するとしたうえで、提出命令の可否を個別の事情の衡量で決めるとしました。個別事情を考慮しない一般的価値どうしの衡量は、判例のとるところではありません。捜査機関による差押えについても、同様の比較衡量によって判断されています。取材の手段・方法についても、判例は一律に結論を出していません。「報道機関が、取材の目的で、公務員に対し、国家公務員法で禁止されている秘密漏示行為をするようそそのかす行為は、その手段・方法にかかわらず正当な取材活動の範囲を逸脱するものであるから、これを処罰しても、憲法第 21 条の趣旨に反しない」という肢（R6 問1 ウ）は誤りです。

取材源の秘密も、比較衡量を経て初めて証言拒絶が認められます

取材源の秘密が民事訴訟法上の職業の秘密に当たるとしても、それだけで証言拒絶が認められるわけではありません。最決平成18年10月3日は、職業の秘密に当たる場合でも直ちに証言拒絶が認められるのではなく、そのうち保護に値する秘密についてのみ認められるとし、保護に値するかは、秘密の公表によって生じる不利益と、証言の拒絶によって犠牲になる真実発見と裁判の公正とを比較衡量して決めるとしました。保護される類型に当たるかという判断と、当該事案で保護するかという判断は、別の段階です。

財産権や職業の自由では、比較衡量が判断枠組みとして定着しています

経済的自由の分野では、判例は衡量すべき要素を列挙する形の枠組みを定着させています。財産権の規制が29条2項に適合するかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によって制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較衡量して判断されます。最大判昭和62年4月22日（森林法共有林事件）と最大判平成14年2月13日は、この枠組みを共有しています。いったん法律で定められた財産権の内容を事後の法律で変更することも、公共の福祉に適合する限り許され、「法律で一旦定められた財産権の内容を事後の法律で変更することは、それが公共の福祉に適合するようにされたものであっても、当該財産権に対する制約として許されない」という肢（R8 問2 ア）は誤りです。職業の自由についても同じで、規制措置が是認されるかは、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、比較考量して慎重に決定されます。最大判昭和50年4月30日（薬事法距離制限事件）のこの一般論は、衡量の主体が第一次的には立法府であると述べることで審査密度を下げていますが、同判決は許可制という強い規制については目的と手段を厳しく検討しました。

表現の規制について、個別の衡量をとらない判例もあります

比較衡量が常に用いられるわけではありません。最大判昭和43年12月18日（大阪市屋外広告物条例事件）は、都市の美観風致を維持することは公共の福祉を保持するゆえんであるとして条例による規制を一般的に合憲とし、表現の価値と美観の侵害の程度を事案ごとに比べるという手法はとりませんでした。条例による一律の規制を合憲とした判断には、表現の場を確保する必要との衡量が十分でないという批判が向けられています。

衡量の結論を左右する要素を示すことで、基準としての働きが生まれます

素朴な比較衡量への批判に応える道は、衡量の枠を判決があらかじめ示すことです。最決平成29年1月31日（検索結果削除請求事件）は、衡量すべき事情を列挙したうえ、公表されない法的利益が優越することが明らかな場合という要件を立てました。優越が明らかであることを求める点で、単なる大小比較より削除を認めにくい枠組みになっています。

最大決昭和44年11月26日（博多駅事件）

取材の自由といつても、もとより何らの制約を受けないものではなく、たとえば公正な裁判の実現というような憲法上の要請があるときは、ある程度の制約を受けることのあることも否定することができない。