公共の危険（意義と認識の要否）こうきょうのきけん

自分の古い自動車を、だれもいない広い河原の真ん中で燃やしても、周りに迷惑はかかりません。同じ自動車を、車がぎっしり並んだ駐車場で燃やせば、隣の車に火が移り、近くにいる人にも危険が及びます。放火罪は、火が広がって不特定又は多数の人の生命・身体・財産を脅かすことを罰する罪です。そこで、建造物ほど類型的に危険が大きくない物や自分の物を燃やした場合には、実際に公共の危険が生じたことが犯罪の成立要件とされています。

公共の危険の発生が条文上の要件になるのは、109条2項と110条です

現住建造物等放火罪（108条）と他人所有の非現住建造物等放火罪（109条1項）は、条文に公共の危険の発生が書かれていません。建造物を焼損すれば公共の危険が生じるのが通常だからで、これらは抽象的危険犯です。家族と共に住む自己所有の木造家屋に放火して半焼させた場合は、隣家に燃え移る危険が発生しなくても、現住建造物等放火罪が成立します。これに対し、自己所有の非現住建造物等放火罪（109条2項）と建造物等以外放火罪（110条）は、公共の危険の発生が条文上の要件になっている具体的危険犯です。公共の危険が生じなければ、これらの罪は成立しません。他人所有の自動車に放火して焼損させても、公共の危険が発生しなければ建造物等以外放火罪は成立せず、器物損壊罪にとどまります。また、109条2項と110条には未遂を罰する規定がありません（112条）。自己所有の空き家に放火したが公共の危険が生じなかった場合も、非現住建造物等放火未遂罪は成立しません。109条2項ただし書により罰せられず、未遂罪にもなりません。乙の同意の下で、乙が丙に賃貸した乙所有の自動車を燃やしたが公共の危険は生じなかったという事例でも、賃貸した物は115条により他人の物として扱われて110条1項の問題になりますが、公共の危険が生じていないので放火罪は成立しません。もっとも、賃貸した物の損壊は、所有者の乙が同意していても、262条により他人の物を損壊した場合と同じに扱われるので、甲には器物損壊罪が成立します。

公共の危険は、建造物等への延焼の危険に限られず、不特定又は多数の人の生命・身体・財産に対する危険を含みます

公共の危険の内容について、108条と109条1項に規定する建造物等への延焼の危険に限るとする見解（限定説）と、これに限らず不特定又は多数の人の生命、身体又は財産に対する危険を広く含むとする見解（非限定説）があります。限定説は、111条1項が109条2項・110条2項の罪から108条・109条1項の物件に延焼した場合を結果的加重犯として処罰していることと符合すると主張します。最決平成15年4月14日は、市街地の駐車場で自動車に放火し、近くの他人所有の自動車2台とごみ集積場に延焼の危険が及んだ事案で、110条1項の公共の危険は、108条及び109条1項に規定する建造物等に対する延焼の危険のみに限られるものではなく、不特定又は多数の人の生命、身体又は前記建造物等以外の財産に対する危険も含まれるとして、非限定説に立ちました。駐車場の第三者所有の自動車に延焼する危険が生じた場合は、住宅その他の建物に延焼する危険が生じなくても、建造物等以外放火罪が成立します。非限定説に対しては、小さな物1個に延焼の危険が生じただけでも公共の危険とされかねないという批判が向けられますが、非限定説からも、具体的状況の中で火災による危険が拡大していく作用があるかを判断することになります。

判例は、公共の危険が発生することの認識を不要としています

109条2項・110条の罪の故意として、公共の危険が発生することの認識が必要かについても見解が分かれます。最判昭和60年3月28日は、110条1項の放火罪が成立するためには、火を放って同条所定の物を焼損する認識のあることが必要であるが、焼損の結果公共の危険を発生させることまでを認識する必要はないとしました（認識不要説）。公共の危険の発生を認識していなかったことを理由に、建造物等以外放火罪の成立が否定されることはありません。判例の立場は、他人所有物（110条1項）でも自己所有物（110条2項）でも変わりません。

認識不要説は条文の「よって」を根拠にし、認識必要説は責任主義を根拠にします

認識不要説は、110条が「よって公共の危険を生じさせた」と定めていることから、公共の危険の発生を結果的加重犯の加重的結果と同じように捉え、109条2項については「公共の危険を生じなかったときは、罰しない」という文言から客観的処罰条件と捉えます。また、公共の危険の認識を必要とすると、その内容は108条・109条1項の物件に延焼することの認識と区別しにくく、それらの罪の故意と重なってしまうという点も論拠になります。これに対し、認識必要説は、公共の危険の発生を構成要件要素ないし違法性を基礎づける要素と捉えます。自己所有物の焼損は本来違法な行為ではなく、公共の危険の発生によって初めて犯罪になるのだから、その認識がないのに故意犯として処罰するのは責任主義に反すると主張します。認識必要説からは、公共の危険が生じたのにその認識がなかった場合、109条2項・110条の罪は成立せず、失火罪（116条2項）が成立し得るにとどまります。認識必要説に対しては、公共の危険の認識と延焼の認識との区別があいまいになるという批判が向けられ、認識必要説は、延焼の危険があることの認識と、延焼することの認容とは区別できると答えます。

刑法 第110条第1項

放火して、前二条に規定する物以外の物を焼損し、よって公共の危険を生じさせた者は、一年以上十年以下の拘禁刑に処する。

刑法 第109条第2項

前項の物が自己の所有に係るときは、六月以上七年以下の拘禁刑に処する。ただし、公共の危険を生じなかったときは、罰しない。