対抗要件としての登記たいこうようけんとしてのとうき
不動産の物権変動は登記をしなければ第三者に対抗できないという、民法177条が登記に与えた役割です。登記手続では、第三者の承諾に代わる「対抗することができる裁判」の要否として肢に現れます。
対抗要件としての登記は、不動産に関する物権の得喪と変更は登記をしなければ第三者に対抗できないとする、民法177条が登記に与えた役割です。売買や抵当権の設定は当事者の意思表示だけで効力を生じますが、同じ不動産を二重に買った人や後から抵当権を得た人に権利を主張するには登記が要ります。登記は権利を生む要件ではなく、第三者との優劣を決める要件であるわけです。不動産登記法の側では、既にある登記を消したり直したりするときに不利益を受ける第三者の承諾か、その第三者に対抗できる裁判があったことを証する情報を求める形でこの考え方が現れます。肢で突かれるのは、どの第三者の承諾や裁判が要り、どの場面では要らないかの線引きです。
民法 第177条（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
登記は効力要件ではなく第三者への対抗要件です
民法176条の意思主義により、所有権の移転や抵当権の設定は契約で効力を生じます。民法177条は、その物権変動を登記しなければ第三者に対抗できないと定め、登記の先後で第三者との優劣を決めます。売主が同じ土地を二人に売ったとき、先に契約した買主でも登記で後れれば相手に所有権を主張できません。判例は177条の第三者を、登記がないことを主張する正当な利益を有する者に限り、信義に反する悪意者を除いています。登記は権利の存在を保証するものではなく、権利を争う相手に対する順位を決める仕組みだと押さえるのが出発点です。
登記がないことを主張できない第三者がいます
不動産登記法5条は、詐欺や強迫で登記の申請を妨げた第三者と、他人のために登記を申請する義務を負う第三者について、登記がないことを主張できないと定めています。相手の登記を妨げておいて自分の登記を盾にする者と、登記をする義務を負う者が登記の欠缺を突く形は、177条の保護に値しないからです。申請義務を負う第三者でも、自分の登記の登記原因が相手の登記原因より先に生じていれば主張できます。登記の先後で決めるという原則の、信義則による修正に当たるものです。
抹消や回復には不利益を受ける第三者の承諾か裁判が要ります
不動産登記法68条は、登記の抹消につき登記上の利害関係を有する第三者があるときは、その承諾があるときに限り申請できると定めます。承諾を得られないときは、その第三者に対抗することができる裁判があったことを証する情報で代えられます。抹消された根抵当権の回復では、「申請人は，本件申請の添付情報として，Cの承諾を証するCが作成した情報又はCに対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供しなければならない」という肢が正しい肢です。後順位の抵当権が抹消前から登記されていても「承諾を証する情報又は…対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供することを要しない」という肢は誤りで、回復で順位が下がる者は利害関係人に当たります。要役地に抵当権の登記があるときの地役権の抹消でも、「当該抵当権の登記名義人の承諾を証する当該抵当権の登記名義人が作成した情報又は当該抵当権の登記名義人に対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供しなければならない」という肢は正しい肢です。
所有権以外の変更や更正は承諾がなければ主登記でされます
権利の変更や更正の登記は、不動産登記法66条により、利害関係人の承諾があるか利害関係人がいない場合に限り付記登記でされます。承諾がなくても申請自体はでき、主登記として後順位になるだけです。地上権の存続期間の変更で地上権を目的とする抵当権者の承諾を提供しなかったときに「当該登記は付記登記によってされる」という肢は誤りで、主登記でされます。損害金の定めの更正について「Eの承諾を証するEが作成した情報又はEに対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供しなければ，乙区1番の抵当権の更正の登記を申請することができない」という肢も誤りで、承諾は付記か主登記かを分けるだけです。会社分割による根抵当権の一部移転のように、既存の権利者が不利益を受けない登記では承諾を「提供することを要しない」という肢が正しい肢になります。所有権の更正は別で、単有を共有に直すように第三者の権利の一部が消える更正では、登記実務上その第三者の承諾か対抗できる裁判が要ります。
不動産登記法 第68条（登記の抹消）
権利に関する登記の抹消は、登記上の利害関係を有する第三者（当該登記の抹消につき利害関係を有する抵当証券の所持人又は裏書人を含む。以下この条において同じ。）がある場合には、当該第三者の承諾があるときに限り、申請することができる。
試験ではこう問われる
- 登記は物権変動の効力要件か対抗要件か（対抗要件。意思表示で効力は生じ、第三者への主張に登記が要る）
- 登記がないことを主張できない第三者は誰か（申請を妨げた者、他人のために申請義務を負う者）
- 抹消や回復で利害関係人の承諾がないときはどうするか（対抗することができる裁判があったことを証する情報で代える）
- 所有権以外の変更や更正で承諾がないときはどうなるか（却下ではなく主登記でされる。所有権の更正は承諾か裁判が要る）
- 一部移転のように不利益のない登記にも承諾が要るか（要らない）
この用語が問われた肢
甲土地を要役地とする地役権の設定の登記がされた後、甲土地について抵当権の設定の登記がされている場合において、当該地役権の登記の抹消を申請するときは、当該抵当権の登記名義人の承諾を証する当該抵当権の登記名義人が作成した情報又は当該抵当権の登記名義人に対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供しなければならない。
乙区 2 番の地上権の存続期間が満了した後に、当該地上権の登記の抹消を申請する場合には、株式会社Ｄ銀行の承諾を証する情報又は株式会社Ｄ銀行に対抗することができる裁判があったことを証する情報を提供することを要する。
解説と関連先例は肢別演習で読めます。
この用語で問われた肢を、解説つきでそのまま解けます。無料プランは月100問まで。