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起訴命令と本案の訴えの不提起等による保全取消しきそめいれいとほんあんのうったえのふていきとうによるほぜんとりけし

民事保全法 第2章 保全命令に対する不服申立て 過去問で1肢

起訴命令とは、保全命令を発した裁判所が、債務者の申立てにより、債権者に対し、2週間以上の相当と認める一定の期間内に本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出すべきことを命ずる裁判で(37条1項・2項)、債権者がその期間内に書面を提出しないときは、裁判所は債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければなりません(同条3項)。

起訴命令は、保全命令を得たまま本案の訴えを起こさない債権者に、本案で決着をつけるよう促す仕組みです。保全命令は本案の判決までの仮のものなので、債権者がいつまでも訴えを起こさなければ、債務者は仮の拘束から抜け出せません。

裁判官役の先生が債権者に起訴命令を差し出し、脇に申立てをした債務者が立つ場面
起訴命令は、保全命令を発した裁判所が、債務者の申立てにより、2週間以上の期間を定めて命じなければなりません
発令した裁判所が命じる債務者の申立てによる2週間以上命じなければならない
民事保全法 第37条第1項

保全命令を発した裁判所は、債務者の申立てにより、債権者に対し、相当と認める一定の期間内に、本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出し、既に本案の訴えを提起しているときはその係属を証する書面を提出すべきことを命じなければならない。

起訴命令は、保全命令を発した裁判所が、債務者の申立てにより、2週間以上の期間を定めて命じます

37条1項は、保全命令を発した裁判所は、債務者の申立てにより、債権者に対し、相当と認める一定の期間内に、本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出し、既に本案の訴えを提起しているときはその係属を証する書面を提出すべきことを命じなければならないとしています。その期間は2週間以上でなければなりません(37条2項)。「裁判所が保全命令を発した後、債権者が本案の訴えを提起しないときは、保全命令を発した裁判所は、債務者の申立てにより、債権者に対し、 2 週間以上の相当と認める一定の期間を定めた上で、その期間内に本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出すべきことを命じなければならない」という肢(R4 午後 問6 オ)は正しい記述です。申立てがあれば裁判所に裁量はなく、命じなければなりません。起訴命令の申立ては書面でします(民事保全規則28条)。

期間内に書面が出なければ、裁判所は債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければなりません

債権者が定められた期間内に書面を提出しなかったときは、裁判所は、債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければなりません(37条3項)。取消しにも債務者の申立てが要り、裁判所が職権で取り消すのではありません。書面が提出された後に本案の訴えが取り下げられ、又は却下された場合には、書面を提出しなかったものとみなされます(37条4項)。

期限の過ぎたカレンダーと空の書類トレーの前で、債務者が保全取消しを申し立てる受付
期間内に本案の訴えの提起を証する書面が出なければ、裁判所は債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければなりません
書面が出なければ取消し債務者の申立てが要る取り消さなければならない
民事保全法 第37条第3項

債権者が第一項の規定により定められた期間内に同項の書面を提出しなかったときは、裁判所は、債務者の申立てにより、保全命令を取り消さなければならない。

調停・労働審判・仲裁などの申立ては、本案の訴えの提起とみなされます

本案が家事事件手続法257条1項の事件(調停前置の事件)であるときの家庭裁判所への調停の申立て、労働審判手続の申立て、仲裁合意があるときの仲裁手続の開始の手続、公害紛争の責任裁定の申請は、本案の訴えの提起とみなされます(37条5項)。これらの手続が調停の成立などによらないで終了したときは、債権者は、終了の日から起訴命令で定められた期間と同一の期間内に本案の訴えを提起しなければなりません(37条6項)。

起訴命令による取消しは、事情の変更・特別の事情による取消しと申立先が違います

起訴命令を出し、保全命令を取り消すのは「保全命令を発した裁判所」です(37条1項・3項)。事情の変更による保全取消しと特別の事情による保全取消しは、保全命令を発した裁判所のほか本案の裁判所にも申し立てられます(38条1項・39条1項)。保全異議の審理の規定は保全取消しに準用されますが、37条1項の起訴命令の裁判には、保全執行の停止の裁判(27条)や審理の方式(29条)などの規定は準用されません(40条1項ただし書)。

調停や労働審判などが成立しないで終わった後に債権者が本案の訴えを起こさなかったときも、裁判所は債務者の申立てにより保全命令を取り消します(37条7項・3項)。取消しの決定には理由を付し、当事者に送達します(37条8項・16条本文・17条)。

試験ではこう問われる

  1. 起訴命令は、保全命令を発した裁判所が債務者の申立てにより、2週間以上の期間を定めて命じなければならない(37条1項・2項。R4 午後 問6 オ ○)
  2. 期間内に書面が提出されなければ、債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければならない(37条3項)
  3. 書面の提出後に本案の訴えが取り下げられ又は却下されたときは、提出しなかったものとみなす(37条4項)
  4. 調停前置の事件の調停の申立て、労働審判手続の申立て、仲裁手続の開始の手続は本案の訴えの提起とみなす(37条5項)
  5. 起訴命令の裁判には、保全異議の審理の規定の一部が準用されない(40条1項ただし書)

この用語が問われた肢

R4 問6 オ正しい

裁判所が保全命令を発した後、債権者が本案の訴えを提起しないときは、保全命令を発した裁判所は、債務者の申立てにより、債権者に対し、 2 週間以上の相当と認める一定の期間を定めた上で、その期間内に本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出すべきことを命じなければならない。

解説と関連先例は肢別演習で読めます。

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