職業選択の自由と規制目的二分論しょくぎょうせんたくのじゆうときせいもくてきにぶんろん

薬局を開こうとしたら、近くに既に薬局があるという理由で許可されなかったとします。同じ距離制限でも、小売市場を開くときには合憲とされ、薬局では違憲とされました。職業は生計を立てる手段であると同時にその人の生き方と結び付く一方で、他人や社会に影響する活動でもあるため、精神的自由より規制が必要になる場面が多くあります。だから判例は、規制が人の生命や健康を守るためのものなのか、経済のバランスを整えるためのものなのかで、裁判所がどこまで立ち入って審査するかを変えています。

職業選択の自由は営業の自由を含み、規制の目的で審査の厳しさを分けます

職業選択の自由は、職業を選ぶ自由だけでなく、選んだ職業を遂行する営業の自由を含みます（憲法22条1項）。職業は生計の維持にとどまらず人格的価値と結び付く一方、社会的相互関連性が大きいため、精神的自由に比べて公権力による規制の要請が強い領域です。規制の目的を国民の生命健康への危険の防止という消極目的と、社会経済政策という積極目的に分け、審査の厳しさを変えるのが規制目的二分論です。消極目的の規制は、弊害があるかどうかを裁判所が立法事実に即して判断しやすいのに対し、積極目的の規制は経済政策の当否という立法府の判断に委ねるほかない領域だという違いが、この分け方の根拠になっています。

営業の自由は22条1項に含まれ、29条との共同保障ではありません

営業の自由の根拠をどこに求めるかは古くから議論がありますが、判例は22条1項の職業選択の自由に営業の自由が含まれるとしています。最大判昭和47年11月22日（小売市場距離制限事件）は、職業選択の自由を保障するというなかには広く一般に営業の自由を保障する趣旨を包含していると述べ、29条1項には触れていません。学説上は、営業の自由が歴史的には公序として形成されてきたことや、市場における私的独占からの自由と捉える見方も示されてきました。営業の自由が歴史的には公序として形成されてきたものであるとしても、憲法が国家からの自由を中心に人権を保障する以上、22条1項で保障される人権と解することはできます。どのような経緯で成立した自由かという問題と、現行憲法の下でどう位置づけるかという問題は別だからです。営業の自由を市場における私的な独占からの自由と捉える見解に立てば、競争を不当に制限する行為を禁止する独占禁止法は、国家が自由を奪う規制ではなく、市場参加者の自由を回復する立法になります。なお、開業廃業と営業活動を分けて後者を29条で保障するという見方は、根拠条文が二つに増えることで保障が手厚くなるという趣旨ではなく、審査の在り方を分けることに眼目があります。

消極目的の許可制には、厳格な合理性の基準が用いられます

最大判昭和50年4月30日（薬局距離制限事件）は、許可制が職業の選択そのものへの強力な制限であることから、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するとし、消極的、警察的措置である場合にはさらに、より緩やかな規制によっては目的を十分に達成できないと認められることを要するとしました。もっとも、判決は許可制が積極的な目的のための措置として合憲となる余地を否定していません。「職業の許可制は，一般に，単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課すもので，職業の自由に対する強力な制限であるから，それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく，自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的，警察的措置である場合に限って合憲となる」という肢（R3 問2 ア）は誤りです。判決は、不良医薬品の供給の危険という立法事実が観念的な想定にとどまることを指摘して、距離制限を違憲としました。立法事実の審査に踏み込んだ点が、この基準の実質です。目的が重要であることは比較的容易に認められる一方、手段については、競争の激化が直ちに不良医薬品の供給につながるという因果の筋道が具体的に裏づけられているかを問う形で審査が行われました。より緩やかな規制として、監視や処分の強化によって目的を達成できるかを検討しています。

積極目的の規制には、著しく不合理であることが明白な場合の審査が用いられます

最大判昭和47年11月22日（小売市場距離制限事件）は、社会経済の分野において法的規制措置を講ずる必要があるかどうかは主として立法政策の問題であり、裁判所は立法府がその裁量権を逸脱し著しく不合理であることの明白な場合に限って違憲とできるとしました。積極目的規制が正当化される根拠として、憲法が福祉国家的理想のもとに生存権や勤労の権利を保障し、経済的劣位に立つ者への保護政策を要請していることが挙げられます。「国が，積極的に，国民経済の健全な発達と国民生活の安定を期し，もって社会経済全体の均衡のとれた調和的発展を図る目的で，立法により，個人の経済活動に対し，一定の法的規制措置を講ずる場合には，裁判所は，立法府がその裁量権を逸脱し，当該措置が著しく不合理であることの明白である場合に限って，これを違憲とすることができる」という肢（R3 問2 イ）は正しいです。憲法が国の責務として積極的な社会経済政策の実施を予定している以上、その一手段としての規制も、目的達成のために必要かつ合理的な範囲にとどまる限り許されるという筋道です。

公衆浴場の距離制限は、目的の理解が判例の中で移り変わっています

最大判昭和30年1月26日（公衆浴場距離制限事件）は、濫立による経営の不安定が浴場の衛生設備の低下を招くという理由で距離制限を合憲としました。ここでは国民保健と環境衛生の確保という消極目的が前面に出ています。これに対し最判平成1年1月30日は、公衆浴場が住民の日常生活に必要不可欠な施設であり、その経営の安定を図ることが必要だとして、既存業者の経営の安定という積極目的を正面から掲げて合憲としました。同じ規制が消極目的にも積極目的にも説明できることは、二分論の限界をよく示しています。なお、酒類販売業の免許制について最判平成4年12月15日が掲げたのは酒税の適正かつ確実な賦課徴収という財政目的であって、酒類販売業者を過当競争による共倒れから保護するという積極目的ではありません。

判例は二分論を定式として採用しているわけではありません

薬局判決と小売市場判決の対比から二分論が語られますが、最高裁が規制目的を二つに分ける枠組みを一般的な判断基準として宣言したことはありません。薬局判決自身が、規制を要求する社会的理由ないし目的は積極的なものから消極的なものまで千差万別であり、規制の目的、必要性、内容と、制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を比較考量して決めるべきだと述べています。実際、職業の自由の制約理由は消極目的と積極目的に尽きるものでもなく、職業選択の自由は、消極的な目的や積極的な目的のほか、租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のためにも制約され得ます。財政目的の規制は二分論の枠に収まらず、規制の態様や職業の性質を含めた総合判断が行われます。二分論は判断の見通しを良くする道具であって、結論を自動的に決める公式ではありません。実際の判例は、規制の目的と並んで、規制が職業選択そのものに及ぶのか営業の方法にとどまるのかという制約の強度を重視しています。

最大判昭和50年4月30日（薬局距離制限事件）

一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する。