横領後の横領おうりょうごのおうりょう

会社の土地を預かっている役員が、無断でその土地に抵当権を付けてお金を借り、後日、今度はその土地を丸ごと他人に売ってしまった場面を考えます。抵当権を付けた時点で横領罪は成立しています。そうすると、盗んだ物を後で壊しても改めて処罰されないのと同じように、後の売却はもう処罰されないとも考えられます。しかし、抵当権を付けただけでは土地はまだ会社の物であり、売却によって会社は土地そのものを失います。そこで判例は、後の売却にも横領罪が成立するとしました。

抵当権を設定した後も、不動産は他人の物であり、受託者が占有していることに変わりはありません

最大判平成15年4月23日（横領後の横領）は、宗教法人の責任役員が、業務上占有する法人所有の土地に無断で抵当権を設定して登記した後、同じ土地を無断で売却して所有権移転登記をした事案について判断しました。大法廷は、委託を受けて他人の不動産を占有する者が、ほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても、その不動産は他人の物であり、受託者がこれを占有していることに変わりはないとしました。そして、その後にほしいままに売却等による所有権移転行為を行い登記を了したときは、委託の任務に背いて、権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならないとして、横領罪の成立を認めています。抵当権の設定は所有権の一部の機能を侵害するにとどまり、所有権そのものはなお委託者に残っているので、売却は残された所有権に対する新たな侵害になります。

先行の抵当権設定行為があることは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立を妨げません

同じ大法廷判決は、先行の抵当権設定行為が存在することは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならないとしました。それまでの判例は、先行の抵当権設定で横領罪が成立する以上、後の処分は不可罰的事後行為になるとしていましたが、この判決で変更されています。したがって、委託された土地に無断で抵当権を設定して登記した後、さらに無断で売却して所有権移転登記をした場合には、後の売却についても横領罪が成立します。売却済みで登記が未了の土地に売主が無断で抵当権を設定した後、さらに第三者に売却して登記を移した場合にも、同じ考え方が当てはまります。

検察官は後行の行為だけを起訴でき、裁判所は先行の行為に立ち入らずに審理します

この判決は、訴訟上の扱いについても示しました。先行の抵当権設定と後行の売却の両方に横領罪が成立し得るとしても、検察官は、事案の軽重や立証の難易などの事情を考慮して、後行の所有権移転行為だけをとらえて起訴することができます。その場合、裁判所は、訴因として掲げられていない先行の抵当権設定行為に立ち入って、後行の行為が不可罰的事後行為に当たるかを審理判断すべきではないとされました。被告人が「先に抵当権を設定していたから売却は処罰されない」と主張しても、それは訴因について犯罪の成否を決める事情にはならないということです。

両方が起訴された場合は、包括一罪として重い方の刑で処断されると解されています

大法廷判決は、先行行為と後行行為の罪数評価のいかんにかかわらず後行行為を起訴できるとしており、両方が起訴された場合の罪数については明示していません。この点については、同じ委託者の同じ物に対する所有権侵害であり、後行の売却による侵害が先行の抵当権設定による侵害を含む関係にあるので、両者は包括一罪となり、重い後行行為の刑で処断されるとする見解が有力です。この見解からは、先行行為は後行行為とともに処罰される共罰的事前行為と位置づけられます。これに対し、別個の横領行為として併合罪とする見解からは、同じ所有権の侵害を二重に評価することになるという批判が向けられます。窃盗犯人が盗んだ物を壊す場合のように、後の行為による侵害が先の罪で評価し尽くされているときは、後の行為は不可罰的事後行為になります。横領後の横領では、先の抵当権設定が所有権の侵害を評価し尽くしていない点が異なります。

最大判平成15年4月23日

委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても、その不動産は他人の物であり、受託者がこれを占有していることに変わりはなく、受託者が、その後、その不動産につき、ほしいままに売却等による所有権移転行為を行いその旨の登記を了したときは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。