不同意わいせつ・不同意性交等の罪の構造ふどういわいせつふどういせいこうとうのつみのこうぞう

性的な行為をするかどうかは、本人が自分で決めることです。殴られたり脅されたりした場合だけでなく、酒に酔わされた、眠っていた、驚いて固まってしまった、上司に逆らえなかったという場合にも、嫌だという意思を持ち、伝え、貫くことはできません。そこで現在の刑法は、暴行や脅迫があったかどうかではなく、同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態だったかどうかを基準にして、性犯罪を処罰しています。

現行法は、同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態を要件にしています

令和5年の改正前は、暴行又は脅迫を用いる強制わいせつ罪・強制性交等罪と、心神喪失又は抗拒不能に乗じる準強制わいせつ罪・準強制性交等罪が別々に定められていました。現行法はこれらを一本化し、176条1項各号の行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ、又はその状態にあることに乗じた場合を、不同意わいせつ罪・不同意性交等罪として処罰しています。この状態を行為者自身が作り出したことは必要ありません。改正前は、第三者の暴行・脅迫によって抗拒不能の状態に陥っているのを利用して姦淫した場合、準強姦罪が成立するとされていました。現在は、困難な状態にあることに乗じて性交等をしたものとして不同意性交等罪が成立します。強制性交の意思で暴行又は脅迫を用いて抗拒不能にさせた後、その状態に乗じて性交をした場合は、準強制性交等罪ではなく強制性交等罪が成立するとされていました。暴行により失神させた被害者を姦淫した場合も、準強姦罪ではなく強姦罪が成立するとされていました。現在はどちらの事例も不同意性交等罪の一罪であり、強制か準強制かを区別する必要はなくなっています。改正前の準強制わいせつ罪の「心神喪失」は、責任能力における心神喪失とは意味が違いました。被害者が性的行為について判断し抵抗できる状態にあったかという問題であり、行為者を非難できるかという責任能力の問題とは別だからです。

誤信や人違いをさせた場合と、16歳未満の者に対する場合も同じ罪になります

176条2項・177条2項は、行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じた場合を、1項と同様に処罰しています。176条3項・177条3項は、16歳未満の者に対してわいせつな行為や性交等をした場合を、1項の状態がなくても処罰しています。ただし、相手が13歳以上16歳未満であるときは、行為者がその者の生まれた日より5年以上前の日に生まれた者である場合に限られます。改正前は13歳未満が基準でした。16歳未満の者は、性的行為について有効に自分で決める能力が十分でないと考えられているので、本人が同意していても罪が成立します。

監護者わいせつ・監護者性交等は、暴行又は脅迫がなくても成立します

179条は、18歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて、わいせつな行為又は性交等をした場合を処罰しています。親などの監護者に生活を依存している18歳未満の者は、監護者の求めを拒むことが難しいので、暴行又は脅迫も、176条1項各号の事由も要件とされていません。刑は、監護者わいせつ罪が不同意わいせつ罪と同じ、監護者性交等罪が不同意性交等罪と同じです。

主体と客体に性別の限定はなく、告訴がなくても公訴を提起できます

平成29年の改正前の強姦罪は、客体が女子に限られていました。改正後は、性交に加えて肛門性交と口腔性交が対象になり、令和5年の改正で膣又は肛門に身体の一部又は物を挿入する行為も加わって、これらを合わせて「性交等」と呼んでいます。「Ａは、成人男性であるＢに暴行を加えて、その反抗を著しく困難にし、Ｂの肛門にＡの陰茎を挿入した。この場合、Ａには強制性交等罪が成立しない」という肢（R4 問25 ア）は誤りです。男性も客体になり、肛門性交も性交等に当たるからです。一方、「Ａは、成人女性であるＢに暴行を加えて、その反抗を著しく困難にし、Ｂの膣内に陰茎の形をした性玩具を挿入した。この場合、Ａには強制性交等罪が成立しない」という肢（R4 問25 オ）は、令和5年の改正前の規定では正しいとされていました。現在は物の挿入も性交等に当たるので、不同意性交等罪が成立します。条文は「婚姻関係の有無にかかわらず」と明記しているので、配偶者の間でも成立します。また、平成29年の改正で性犯罪は親告罪でなくなりました。性犯罪は、告訴がなくても公訴を提起することができます。同じ改正で集団強姦罪は削除されました。2名以上の者が暴行を加えて1名が姦淫した場合は、平成29年の改正前は集団強姦罪が成立するとされていましたが、現在は不同意性交等罪の共同正犯として処理されます。

刑法 第176条第1項

次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、六月以上十年以下の拘禁刑に処する。
一　暴行若しくは脅迫を用いること又はそれらを受けたこと。
二　心身の障害を生じさせること又はそれがあること。
三　アルコール若しくは薬物を摂取させること又はそれらの影響があること。
四　睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさせること又はその状態にあること。
五　同意しない意思を形成し、表明し又は全うするいとまがないこと。
六　予想と異なる事態に直面させて恐怖させ、若しくは驚愕させること又はその事態に直面して恐怖し、若しくは驚愕していること。
七　虐待に起因する心理的反応を生じさせること又はそれがあること。
八　経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること。

刑法 第176条第3項

十六歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。

刑法 第179条第1項

十八歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じてわいせつな行為をした者は、第百七十六条第一項の例による。