有利発行（特に有利な金額）ゆうりはっこう

1株1万円で取引されている株式を、ある取引先にだけ1株3千円で大量に発行したとします。お金は会社に入りますが、いまの株主の株式はその分だけ価値が薄まり、取引先に利益が移ります。これが有利発行です。公開会社では募集事項を取締役会で決められるのが原則ですが、既存の株主がこうして損をする発行まで取締役会だけに任せるわけにはいきません。そこで払込金額が引受人に特に有利な金額のときは、取締役が理由を説明したうえで株主総会の特別決議を経ることにしています。

公開会社でも株主割当て以外の有利発行には株主総会の特別決議と取締役の理由の説明が要ります

公開会社では募集事項の決定を取締役会の決議で行いますが、199条3項に規定する場合、すなわち払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合は除かれます（201条1項）。この場合には、公開会社であっても、公開会社でない会社と同じく株主総会の特別決議で募集事項を定め（199条2項・309条2項5号）、取締役はその株主総会で、その払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければなりません（199条3項）。特に有利な金額とは、公正な払込金額に比べて特に低い金額をいい、市場価格のある株式では、発行の直前の株価を基準に、株価の変動や発行の規模を考えて決めた金額から大きく下がっていないかで判断します。公開会社で第三者割当ての方法により特に有利な金額で発行する場合に株主総会の特別決議が要るという規律は、株式の時価が下がって既存の株主が経済的な損失を受けるのを防ぐためのものなので、既存の株主の利益の保護を目的とし、会社債権者の保護を目的とするものではありません。株主割当てのときは、すべての株主が持株数に応じて引き受けられ、安く出した利益も株主自身に帰るので、特に有利な金額であっても199条2項から4項までは適用されません（202条5項）。「会社法上の公開会社がその発行する株式を引き受ける者の募集において株主に株式の割当てを受ける権利を与える場合には，募集株式の払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額であるときであっても，株主総会の特別決議を経る必要はない」という肢（R2 問28 ア）は正しいです。募集事項の決定を取締役会に委任する場合に、定めた払込金額の下限が特に有利な金額であるときも、取締役は理由を説明したうえで委任の決議を受けます（200条2項）。

募集新株予約権には同じ規律がありますが、募集社債にはありません

募集新株予約権の募集事項の決定も株主総会の決議によるのが原則で（238条2項）、公開会社では取締役会の決議によります（240条1項）。金銭の払込みを要しないこととすることが引受人に特に有利な条件であるとき、又は払込金額が特に有利な金額であるときは、取締役は株主総会で理由を説明したうえ、特別決議で募集事項を定めなければなりません（238条3項・309条2項6号）。公開会社でない会社が募集事項の決定を取締役会に委任するときも、条件や金額が特に有利なら理由を説明すれば委任できるので（239条2項）、「会社法上の公開会社でない取締役会設置会社において、募集新株予約権の行使に際して出資される財産の価額が当該募集新株予約権を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、株主総会の特別決議によって、当該募集新株予約権に関する募集事項の決定を取締役会に委任することはできない」という肢（R7 問29 ア）は誤りです。これに対し、募集社債の募集事項の決定は株主総会の決議事項ではなく、取締役会設置会社では取締役会が決め（362条4項5号・676条）、払込金額が特に有利な金額であっても株主総会で理由を説明する規定はありません。社債は会社の債務で、安く発行しても株主の持株比率や株式の価値を直接には薄めないからです。

公開会社で特別決議を経ずにされた有利発行は、新株発行の無効原因になりません

判例は、株式会社の代表取締役が新株を発行した場合には、その新株が株主総会の特別決議を経ることなく株主以外の者に対して特に有利な発行価額で発行されたものであっても、その瑕疵は新株発行無効の原因とはならないとしています（最判昭和46年7月16日）。公開会社では新株の発行は取締役会の権限であり、株主総会の特別決議は会社の内部で取締役会の権限行使を制約する要件にとどまるうえ、発行された株式を前提に取引が積み重なるので、事後に無効とすると取引の安全を害するからです。既存の株主は、募集事項の通知・公告（201条3項・4項）を受けて発行前に差止めを請求でき、発行後は取締役の責任追及で救済を受けます。公開会社でない会社では、株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法でされた発行は無効原因になるので（最判平成24年4月24日）、結論は会社の型で分かれます。

有利発行を承認する決議の取消しの訴えは、新株が発行されると訴えの利益を失います

株主以外の者に新株を有利発行する旨の株主総会の特別決議について決議取消しの訴えが係属している間に、その決議に基づいて新株が発行されてしまったときは、判例は決議取消しの訴えの利益が失われるとしています（最判昭和37年1月19日）。発行された新株の効力は新株発行無効の訴えで争うべきもので、決議を取り消しても発行の効力は左右されないからです。

会社法 第199条第3項

第一項第二号の払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は、前項の株主総会において、当該払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない。

会社法 第201条第1項

第百九十九条第三項に規定する場合を除き、公開会社における同条第二項の規定の適用については、同項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする。この場合においては、前条の規定は、適用しない。

会社法 第238条第3項

次に掲げる場合には、取締役は、前項の株主総会において、第一号の条件又は第二号の金額で募集新株予約権を引き受ける者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない。
一　第一項第二号に規定する場合において、金銭の払込みを要しないこととすることが当該者に特に有利な条件であるとき。
二　第一項第三号に規定する場合において、同号の払込金額が当該者に特に有利な金額であるとき。