司法書士試験AIブートラボ 司法書士試験AIブートラボ

保全仮登記を伴う処分禁止の仮処分ほぜんかりとうきをともなうしょぶんきんしのかりしょぶん

民事保全法 第3章 保全執行と仮差押え・仮処分の効力

保全仮登記を伴う処分禁止の仮処分とは、不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定又は変更についての登記請求権を保全するため、処分禁止の登記とともに仮処分による仮登記(保全仮登記)をする方法で執行する処分禁止の仮処分で(53条2項)、債権者は保全仮登記に基づく本登記をする方法で保全した登記をします(58条3項)。

保全仮登記は、抵当権の設定のように、所有権を移すのではなく新しく権利を設定させたい債権者のための仕組みです。後から入った登記を消さなくても、仮登記で順位を先に確保しておけば、本登記をしたときに先の順位で権利を得られます。

登記官役の先生が登記記録を広げ、保全仮登記の行から本登記への矢印を示す窓口
所有権以外の権利の設定などの登記請求権を保全するときは保全仮登記をし、本登記の順位は保全仮登記の順位によります
処分禁止+保全仮登記本登記で順位を確保所有権以外の設定など
民事保全法 第53条第2項

不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定又は変更についての登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、前項の処分禁止の登記とともに、仮処分による仮登記(以下「保全仮登記」という。)をする方法により行う。

所有権以外の権利の保存・設定・変更の登記請求権を保全するときは、処分禁止の登記とともに保全仮登記をします

53条2項は、不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定又は変更についての登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、処分禁止の登記とともに保全仮登記をする方法により行うとしています。抵当権設定登記請求権や賃借権設定登記請求権を保全する場合がこれに当たります。所有権の移転の登記請求権や、所有権以外の権利の移転・消滅の登記請求権を保全するときは、処分禁止の登記だけで執行します(53条1項)。

債権者は保全仮登記に基づく本登記をし、その順位は保全仮登記の順位によります

53条2項の仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をするには、保全仮登記に基づく本登記をする方法によります(58条3項)。本登記の順位は保全仮登記の順位によるので(不動産登記法112条)、保全仮登記の後に設定された抵当権があっても、債権者の抵当権が先順位になります。そのため、この仮処分の債権者には、58条2項の後れる登記の抹消は認められていません(58条2項括弧書)。

民事保全法 第58条第3項

第五十三条第二項の仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をするには、保全仮登記に基づく本登記をする方法による。

後れる登記を抹消できるのは、保全する権利が不動産の使用又は収益をする権利である場合に限られます

保全すべき権利が地上権や賃借権のように不動産の使用又は収益をする権利であるときは、順位が先でも、後から登記された使用・収益の権利と両立しません。そこで58条4項は、この場合に限り、不動産の使用若しくは収益をする権利(所有権を除く。)又はその権利を目的とする権利の取得に関する登記で処分禁止の登記に後れるものを抹消できるとしています。抹消の前には、59条1項の通知が要ります。抵当権のように使用・収益を伴わない権利を保全したときは、後れる登記は抹消されず、順位で優劣が決まります。

黒板の左右に抵当権の保全と賃借権の保全を並べ、後れる登記の抹消の可否を比べる教室
保全仮登記を伴う仮処分で後れる登記を抹消できるのは、保全する権利が不動産の使用又は収益をする権利である場合に限られます
使用・収益の権利だけ抹消抵当権は順位で決着抹消前に通知

保全仮登記の権利の表示が本案の債務名義と食い違うときは、仮処分命令を更正します

保全仮登記に係る権利の表示が、その保全仮登記に基づく本登記をすべき旨の本案の債務名義における権利の表示と符合しないときは、53条2項の処分禁止の仮処分の命令を発した裁判所は、債権者の申立てにより、その命令を更正しなければなりません(60条1項)。更正決定に対しては即時抗告ができ(60条2項)、更正決定が確定したときは、裁判所書記官が保全仮登記の更正を嘱託します(60条3項)。

試験ではこう問われる

  1. 所有権以外の権利の保存・設定・変更の登記請求権の保全は、処分禁止の登記と保全仮登記で執行する(53条2項)
  2. 債権者は保全仮登記に基づく本登記をし、順位は保全仮登記の順位による(58条3項、不動産登記法112条)
  3. 保全仮登記を伴う仮処分の債権者には、58条2項の後れる登記の抹消は認められない(58条2項括弧書)
  4. 保全する権利が使用・収益をする権利なら、後れる使用・収益の権利の登記を抹消できる(58条4項、不動産登記法113条)
  5. 保全仮登記に基づく本登記をすると、登記官が職権で処分禁止の登記を抹消する(不動産登記法114条)
  6. 権利の表示が本案の債務名義と符合しないときは、債権者の申立てで仮処分命令を更正する(60条1項)
  7. 保全仮登記の更正は、更正決定の確定後に裁判所書記官が嘱託し、当事者が共同で申請するのではない(60条3項。R2 午後 問22 ウ ○)

司法書士試験AIブートラボ

司法書士試験の対策を、
スマホひとつで。

過去問の肢別演習、記述式と雛形ドリル、先例と条文、用語集。司法書士試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。

関連する用語

保全命令の申立てと審理

係争物に関する仮処分

係争物に関する仮処分とは、特定の物についての給付請求権を保全するため、その現状の変更により債権者が権利を実行するこ...
保全執行と仮差押え・仮処分の効力

処分禁止の仮処分の執行と効力

不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分は、処分禁止の登記をする方法で執行し(53条1項)、その登記の後...