中止の任意性（「自己の意思により」）ちゅうしのにんいせい

空き巣に入った人が、パトカーのサイレンを聞いて何も取らずに逃げた場合と、家族の写真を見て我に返り何も取らずに出て行った場合とでは、同じ「やめた」でも意味が違います。前者はやめざるを得なかっただけで、後者は続けられたのに自分でやめています。刑が必ず減軽又は免除される中止犯になるのは、自分の意思でやめた場合だけです。その線をどこに引くかが任意性の問題です。

任意性は、43条ただし書の「自己の意思により」の要件です

43条ただし書は、「自己の意思により」犯罪を中止したときに刑を必ず減軽又は免除すると定めています。外部的な障害によってやむを得ず中止した場合は障害未遂であり、任意的な減軽にとどまります。難しいのは、人が犯行をやめるときには、たいてい外部の出来事がきっかけになっているという点です。被害者の流血を見た、被害者に哀願された、人が近づいてきたといった出来事をきっかけにやめた場合に、それを自己の意思による中止といえるかが問題になります。判断の基準について、行為者の認識を基準とする主観説、一般人を基準とする客観説、中止の動機の内容を問う限定主観説が主張されています。

主観説は、やろうと思えばできたのにやめた場合に任意性を認めます

主観説は、行為者が、やろうと思えばできたが中止した場合を中止犯とし、やろうと思ってもできなかった場合は中止犯としません。この基準はフランクの公式と呼ばれます。判断の対象は、行為者が犯行を続行できると認識していたかどうかであり、中止の動機が倫理的に好ましいかどうかは問いません。中止行為が反省・悔悟等の自己の行為に対する否定的な感情に基づく場合に限り中止犯が成立するというのは限定主観説の内容であり、主観説からの帰結ではありません。また、主観説は、行為者が犯罪意思を完全に放棄することまでは要求しません。犯罪に着手し、そのまま遂行可能であったが、他の機会を待つことが得策だと考えて中止した場合も、やろうと思えばできたのにやめたのですから、主観説からは中止犯が成立し得るという結論になります。この見解に対しては、打算的な理由による中止にまで必要的減免を認めることになるという批判が向けられます。

客観説は、中止の原因が社会通念上犯罪続行の障害となる事情かどうかで判断します

客観説は、犯罪を中止した原因が社会通念に照らして犯罪続行の障害と考えられる事情かどうかによって任意性を判断します。社会通念に照らして一般人であれば中止しないのが通例であると考えられるにもかかわらず、中止した場合に中止犯を認めます。建物に放火しようと考え媒介物に火を放ったが、犯行の発覚を恐れて焼損に至る前にその火を消した場合に、犯行の発覚を恐れることが一般に犯罪の遂行を妨げる事情たり得るとして中止犯の成立を否定する考え方は、客観説と親和的です。この見解に対しては、任意性の判断は行為者の主観を問題とするのであるから、一般人を基準とするのは妥当ではないという批判が向けられます。客観説は、減免根拠についての責任減少説と両立します。責任についても一般人を基準に判断すべきであると考えれば、一般人なら中止しない場面であえて中止した点に責任の減少を認めることができるからです。

限定主観説は、広義の後悔に基づく中止に限って任意性を認めます

限定主観説は、中止が広義の後悔（悔悟、憐憫、同情、反省など）に基づく場合に限り、任意性を認めます。中止の動機の倫理性を要求する見解であり、後悔によって責任非難が減少するとして、責任減少説から主張されます。この見解に対しては、43条ただし書は「自己の意思により」と定めるだけで動機を限定していない、責任の減少を動機が倫理的に好ましい場合に限る理由が明らかでない、中止犯の成立する範囲が狭くなりすぎるという批判が向けられます。

判例は、基本的に客観的な基準で任意性を判断しています

判例は、外部的な事情が経験上一般に犯罪の遂行を妨げるものといえるかという、客観的な基準で任意性を判断していると理解されています。大判昭和12年9月21日は、放火の後に犯罪の発覚を恐れて消火した事案で、犯罪の発覚を恐れることは経験上一般に犯罪の遂行を妨げる事情たり得るとして、任意性を否定しました。最決昭和32年9月10日は、被害者の流血を見て驚愕・恐怖して中止した事案で、任意性を否定しています。同じく、「手が血に染まったので驚愕し，強制性交を中止してＢ方から立ち去った。この場合において，Ａには，強制性交等未遂罪の中止未遂が成立する」という肢（R2 問25 エ）は誤りです。強制性交等罪は、令和5年7月から不同意性交等罪（177条）になっています。殺意をもって切り付けた後、更に切り付けようとしたが、通行人が近づいてくるのを認めて、自己の犯行が発覚すると思い逃走した事例でも、中止犯は成立しません。他方、福岡高判昭和61年3月6日（中止行為の任意性）は、頸部を刺した直後に被害者が大量の血を吐くのを見て驚愕し、大変なことをしたと思って止血や救急車の手配をした事案で、任意性を認めました。この判決は、流血等の外部的事実の表象が契機となっていても、犯人がその表象によって必ずしも中止行為に出るとは限らない場合にあえて中止行為に出たときは任意の意思によるものとみるべきであるとしました。そのうえで、「大変なことをした」との思いには反省、悔悟の情が込められていると認定しています。客観的な基準と動機の内容を併せて考慮したものです。

刑法 第43条

（未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。